Debitore fallito, cosa rischio io che ho fatto da garante? è una domanda che assume un’importanza cruciale per chi si trova a offrire una garanzia personale o reale per un finanziamento o un debito altrui.
Quando un’impresa o un individuo per cui si è firmato una fideiussione o si è concesso un’ipoteca viene dichiarato fallito, è fondamentale comprendere quali conseguenze si possono avere e quali rischi si corrono in prima persona.
Il tema è particolarmente delicato poiché, contrariamente a quanto molti pensano, il fallimento del debitore principale non estingue automaticamente le garanzie prestate da terzi. Le norme vigenti e la giurisprudenza più recente chiariscono che i creditori possono ancora agire contro chi ha fornito una garanzia, sia essa personale o reale.
Il ruolo e i rischi del terzo datore di ipoteca in caso di fallimento del debitore
Il terzo datore di ipoteca è colui che, pur non essendo debitore principale, mette a disposizione un suo immobile come garanzia per il debito di un’altra persona o società. In questo caso, l’obbligazione è di natura “reale”, ovvero limitata al bene ipotecato, e non personale: ciò significa che i creditori non possono aggredire il patrimonio complessivo del terzo datore, ma solo il bene ipotecato.
Se il debitore principale viene dichiarato fallito, i creditori mantengono intatti i loro diritti sull’immobile ipotecato. Infatti, come previsto dall’articolo 41 del Testo Unico Bancario (TUB), la banca o il creditore ipotecario possono proseguire o avviare l’azione esecutiva sull’immobile, anche dopo la dichiarazione di fallimento del debitore. In sostanza, la casa o l’immobile concesso in garanzia rimane a rischio di pignoramento e vendita forzata per soddisfare il credito.
Un caso particolare si verifica quando è il terzo datore di ipoteca stesso a fallire. La Corte di Cassazione, con la sentenza n. 8557 del 27 marzo 2023, ha stabilito che il creditore ipotecario non può inserirsi come creditore ordinario nel passivo del fallimento del terzo datore, poiché non vanta un credito diretto.
Tuttavia, può presentare una “domanda di partecipazione al riparto” dei proventi derivanti dalla vendita del bene ipotecato. In questo modo tutela il proprio diritto di essere soddisfatto prioritariamente su quei fondi, sostenendo solo le spese specifiche legate alla conservazione e alla vendita del bene.
Diverso è il caso del fideiussore, la persona che garantisce con il proprio patrimonio il pagamento di un debito altrui, assumendosi una responsabilità personale e solidale. Il fallimento del debitore principale non libera il fideiussore dai suoi obblighi: i creditori possono infatti agire direttamente contro di lui per ottenere il saldo dell’intero debito, come se il debitore non fosse mai stato dichiarato fallito.
La legge, in particolare l’articolo 135 della vecchia Legge Fallimentare e il nuovo Codice della Crisi, conferma questo principio. Ciò significa che il fideiussore rischia di dover pagare di tasca propria, anche se la società o la persona garantita è insolvente.